Dupa ce procesul de Due Diligence este finalizat, potențialul cumpărător va analiza, de obicei, constatările Due Diligence-ului și semnificația lor pentru tranzacție împreună cu consultantii sai. În cazul în care cumpărătorul este în continuare interesat de a continua achiziția, va veti angaja impreuna cu acesta in negocierea detaliilor tranzacției lor și a tuturor termenilor și condițiilor aferente. Se preiau elementele fundamentale din cadrul Ofertei Indicative si se dezvolta in clauze detaliate. Acest lucru poate implica, de asemenea, negocierea prețului final sau convenirea asupra unui mecanism care să determine prețul de vânzare și detaliile garanțiilor, a despăgubirilor și oricăror limitări care vor fi apoi incluse în cadrul contractului tranzactiei, în funcție de faptul dacă tranzacția va presupune achiziționarea de acțiuni sau de afaceri.
Pentru cineva care nu a trecut printr-o tranzacție, poate fi un document descurajant mai ales din cauza complexitatii si dimensiunii acestuia. Documentul ar trebui să stabilească cu adevărat toți termenii detaliati cu care partile sunt de acord, pe baza cărora sunt de acord să cumpere și să vândă acțiunile companiei.
Forma contractului tranzactiei este, de regula, cesiunea actiunilor in societatea care se vinde transfer de afacere, adica cumparatorul cumpara afacerea, fara a prelua si societatea. Transferul de afacere presupune transferarea activelor, personalului, contractelor cu clientii si cu furnizorii cheie.
De regula, tranzactia ia forma unui transfer de afacere atunci cand in cadrul Due Diligence-ului s-au constatat diferite riscuri fiscale si legale ale societatii vanzatoare, care, daca cumparatorul ar achizitiona-o, ar prelua aceste riscuri odata cu societatea. Pe de alta parte, in cazul in care afacerea vanduta necesita autorizari sau certificari valoroase, dificil de obtinut si care nu se pot transfera decat cu societatea detinatoare (vezi in domeniul medical autorizatii DSP, contracte cu Casa Judeteana de Asigurari de Sanatate, etc. sau in domeniul energiei licente de de furnizare energie electric, etc), atunci de regula se incheie un contract de cesiune a actiunilor in societate.
Procesul de negociere și semnare a contractului poate fi complicat și poate dura câteva săptămâni sau chiar luni, în funcție de complexitatea tranzacției și de numărul de părți implicate. Este important ca toate detaliile să fie discutate și convenite înainte de semnarea contractului, pentru a minimiza riscul de litigii ulterioare.
ANDREI BICHESCU, co-fondator LionLink
Stiti ca aveti un contract al tranzactiei adecvat si complex atunci cand este structurat, mai mult sau mai putin, astfel:
- Parte din pret contingenta de anumite conditii financiare – asa numitul mecanism de „”. Mecansimul de earnout este un instrument foarte util atunci cand intre cumparator si vanzator exista un decalaj semnificativ de perceptie a valoriiafacerii. Mecanismul prevede ca o portiune semnificativa din pret (20%-50%) sa fie platita doar daca, de exemplu, in anul ulterior tranzactiei EBITDA sau vanzarile afacerii cresc cu anumit procent, sau alt indicator financiar sau operational se va indeplini.
- Conditii precedente de indeplinit pana la momentul tranzactiei. Acestea sunt anumite conditionalitati pe care partile, sau doar o parte, trebuie sa le indeplineasca intre momentul semnarii contractului tranzactiei si pana la efectuarea efectiva a tranzactiei. Cumparatorii folosesc astfel de clauze atunci intentioneaza sa cumpere afacerea, dar din afacerea care se vinde lipseste o componenta considerata esentiala de catre cumparator. De exemplu, o autorizare esentiala de obtinut sau reinnoit de catre vanzator, eliminarea unui risc de litgiu, etc. Riscurile in acest caz este ca o parte sau cealalta sa impuna conditii precedente multe si excesive, pentru orice risc potential sau deficienta minora.
- Clauze de reprezentare si garantii ale vanzatorului si cumparatorului. Sunt declaratii si garantii oferite de parti. De obicei sunt mai semnificative din partea vanzatorului. Pe de o parte, vânzătorul promite că circumstanțele afacerii descrise sunt adevărate și corecte si ca nu a ascuns nimic semnificativ riscant. Următoarele sunt câteva dintre evenimentele pentru care vânzătorul trebuie să garanteze: este detinator de drept al afacerii, nu au fost incalcate legi sau contracte care sa conduca la penalitati semnificative, situatiile financiare sunt corecte, nu exista obligatii ale afacerii care sa fi fost ascunse, etc. Daunele sau pierderile cauzate de informații eronate, false sau neadevărate pot fi compensate cumpărătorului companiei. Este posibil ca pentru aceste declaratii si garantii, cumparatorul sa solicite retinerea unei portiuni din pret ca garantie, pentru o perioada de timp limitata. Asta se intampla mai ales atunci cand cumparatorul percepe un anumit risc intr-o anumita zona – fiscala, legala, etc. – dar nu are informatii suficiente privind probabilitatea ca acel risc sa se materializeze.
- Despagubiri – Un subiect de negocieri intense și nuanțe, un SPA va conține de obicei o clauză de despăgubire care se referă la răspunderea pentru pierderile suferite din cauza declaratiilor false și a încălcării garanțiilor, acordurilor și altor acorduri. Clauza de despăgubire poate fi întocmită ca remediu exclusiv sau ca remediu neexclusiv pentru revendicarea unor astfel de pretenții. Ca remediu exclusiv, prevederile de despăgubire ar trebui să specifice când și cum trebuie făcute, procesate și plătite cererile de despagubire, precum și orice limitări sau calificări cu privire la plată și răspundere. Acordul asupra unei remedii exclusive ar constitui, în mod normal, o renunțare de către părți la orice remedii care altfel ar fi disponibile conform legilor aplicabile. Cu toate acestea, există excepții de la această exclusivitate în caz de fraudă, încălcări intenționate, abateri intenționate și remedii echitabile.
- O anexa cuprinzand o Scrisoare de Dezvaluire a informatiilor (Eng. Disclosure letter). Scrisoarea de divulgare amenda declarațiile și garanțiile făcute în contractul de vânzare și cumpărare, limitând astfel răspunderea vânzătorului pentru orice potențială încălcare a acestor declarații și garanții. Se folosesc cand ambele parti au agreat ca exista un anumit risc sau o incalcare a declaratiilor vanzatorului, dar partile aleg sa accepte acest aspect ca o exceptie, care nu incumba raspunderea vanzatorului.
- Clauze de neconcurenta – Aceste prevederi sunt menite să împiedice vânzătorul să înceapă o afacere concurentă si sa atace clienti si/sau personal. Ajută la protejarea integritatii si valorii afacerii pentru cumparator.
Obligațiile tipice de despăgubire ale vânzătorului sunt, printre altele, de a despăgubi cumpărătorul de:
- Încălcări ale declarațiilor și garanțiilor făcute de vânzător;
- Încălcarea acordurilor sau a altor obligații semnificative ale vânzătorului;
- Orice datorii care decurg activitatea afacerii inainte de tranzactie;
- Orice datorii reținute în mod special de către vânzător.
